案情

陈某，女，2022年9月，涉嫌犯开设赌场罪，被取保候审。2023年4月，福建省平潭县人民法院以开设赌场罪判处陈某有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元。现判决已生效。

2023年9月，陈某分娩生一女，10月申请暂予监外执行。同年12月28日，法院以陈某是正在哺乳自己婴儿的妇女为由，第一次作出暂予监外执行决定，期限从即日起至2024年9月30日。

2024年8月27日，社区矫正管理局以暂予监外执行情形消失为由，建议对陈某予以收监执行；同年10月1日，法院对陈某作出收监执行决定书；同日，看守所以陈某B超结果显示有孕为由，作出暂不予收押通知书；同年12月31日，法院第二次对陈某作出暂予监外执行决定，期限从即日起至2025年6月29日。

2025年3月13日，陈某分娩。3月15日，其以正在哺乳为由申请暂予监外执行。2025年4月27日，社区矫正管理局以陈某怀有身孕情形消失为由，建议收监执行。后法院作出不予收监执行决定。2025年6月13日，法院第三次对陈某作出暂予监外执行决定，期限自即日起至2026年3月13日止。2026年3月14日，法院对陈某作出收监执行决定书。

分析

罪犯接受社区矫正的监管期限能否直接折抵刑期。

评析

本案中，法院第二次决定暂予监外执行期限是至2025年6月29日，但陈某于2025年3月13日提前分娩，因怀孕实际符合暂予监外执行的情形消失，期限至此届满。2025年6月13日，法院第三次作出决定暂予监外执行。

对2025年3月14日至2025年6月12日期间，陈某虽系哺乳自己婴儿的妇女，且实际接受社区矫正监管，但法院并未对该期间决定暂予监外执行，上述约3个月时间能否折抵刑期存在争议，形成两种意见。

第一种意见认为，符合暂予监外执行条件，应折抵刑期。陈某分娩后即系正在哺乳自己婴儿的妇女，且实际接受社区矫正监管，将哺乳期顺延计入暂予监外执行期间符合法律规定，且法律没有规定暂予监外执行的期限，在怀孕与哺乳状态一直持续情况下，只要罪犯符合暂予监外执行条件，应折抵刑期。

第二种意见认为，社区矫正不是一种刑罚执行方式，其监管期限与刑期折抵并无必然关系。对罪犯是否符合暂予监外执行条件进行审查并作出相应决定，是人民法院的一项刑事诉讼活动，应依法定程序严格进行。

笔者同意第二种意见。理由如下：

（一）哺乳期顺延计入暂予监外执行期间缺乏法律依据

首先，法院作出暂予监外执行决定时应明确具体情形。刑事诉讼法第二百六十五条第一款第（二）项规定，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女可以暂予监外执行，此处“或者”显然只是一种并列可选择的关系。现实中，妊娠期正常约10个月，哺乳期法定期限是1年。法院作出暂予监外执行决定时应确定暂予监外执行期限，载明起止时间以便监管。即便处于哺乳期又怀孕，法院更应明确，否则社区矫正机构监管过程中无从判断罪犯暂予监外执行的情形是否消失、何时消失。

其次，妇女怀孕分娩后不一定延续进入哺乳期。妇女分娩后，因各种原因将婴儿送养甚至遗弃等，虽罕见但并非没有。妇女分娩后并未实际哺乳自己婴儿的情况，就不属于哺乳期妇女，不符合暂予监外执行条件，罪犯因怀孕而被暂予监外执行期限就不可能因分娩而自然顺延至哺乳期届满。

其三，应谨慎研判罪犯是否存在恶意怀孕等逃避刑罚执行行为。本案陈某两次怀孕、两次分娩，是否存在恶意怀孕规避刑罚执行，需要慎重审查。若罪犯因身体、精神等方面缺陷，婴儿由其哺乳是否安全合适本身也是一个问题。故即便罪犯分娩后且事实上在哺乳自己婴儿，法院也可能不同意暂予监外执行。

（二）社区矫正不是纯粹的刑罚执行方式，社区矫正监管期限与刑期折抵无必然关系

首先，社区矫正法并未明文规定社区矫正是刑罚执行方式。社区矫正法仅规定为了保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行，对被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正。

其次，将社区矫正视为刑罚执行方式与刑法、刑诉法规定相悖。刑法规定刑罚主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，刑法、刑诉法还规定对符合条件的被判处有期徒刑或者拘役等罪犯，可宣告缓刑、决定假释、暂予监外执行，此三种是例外执行方式，不是刑罚本身。

其三，将社区矫正视为刑罚执行方式与司法实践相悖。本案中，法院第二次对陈某因怀孕作出暂予监外执行的期限是根据预产期预估的，后陈某于2025年3月13日提前分娩，社区矫正管理局于4月27日申请收监，即便法院决定收监，最快也是当日决定并执行。而2025年3月14日至4月27日的45天期间，陈某依然接受社区矫正监管，如社区矫正系刑罚执行方式且可折抵刑期，陈某此时剩余刑期不足45日，则意味着陈某被超期执行；且社区矫正一日相当于收监执行一日或是半日，法律亦无规定。

（三）缓刑、假释、暂予监外执行期间本身不能直接折抵刑期，更遑论监外执行监管期限

首先，社区矫正监管期限与刑罚执行期限并不必然相同，也无法直接折抵。刑法将缓刑考验期（这一期间进行社区矫正监管）作为一个整体看待，罪犯在缓刑考验期内服从监管、未发现漏罪、犯新罪等，原判刑罚即执行完毕，否则就撤销缓刑收监执行，即便在缓刑考验期届满后，才发现其在缓刑考验期存在犯新罪等情形，对其仍然要撤销缓刑、数罪并罚。由此，缓刑考验期届满，原判刑罚（剩余刑期）只存在“有和无”，不存在“多和少”问题，不存在缓刑考验期与刑期折抵问题。

其次，社区矫正不是刑罚执行方式，不应折抵刑期。依据《人民法院办理暂予监外执行案件工作规程》规定，下级法院对原县处级以上职务犯罪罪犯作出暂予监外执行决定，送达其执行地社区矫正机构进行社区矫正，需向上级法院备案审查。若上级法院经审查不同意对其暂予监外执行，此时罪犯已被社区矫正监管，这期间能否计入执行刑期？如果能折抵刑期，则职务犯罪罪犯暂予监外执行报备制度就失去存在意义。

其三，对刑期折抵应有法律明文规定。刑法规定判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押实际剥夺了当事人人身自由，从刑法人权保障机制出发，对判决执行前实际被剥夺人身自由的予以折抵刑期无争议，而社区矫正监管与羁押不可相提并论，将社区矫正监管期限折抵刑期明显不公平。

（四）人民法院暂予监外执行决定不具有溯及力

决定暂予监外执行非单纯事实判断，是一个司法审查工作。司法权的中立性决定了人民法院受理暂予监外执行案件具有被动性，即便罪犯符合暂予监外执行条件，如果有权提起暂予监外执行的机构或者个人没有向法院提出申请，法院一般不会主动审查。申请暂予监外执行是法律赋予罪犯的一项权利，权利可以放弃，法院无义务保障。罪犯事后提出申请且要求暂予监外执行溯及既往，不应支持，如暂予监外执行可以溯及既往，则可能意味着之前对罪犯采取羁押措施不当。

（作者单位：福州大学法学院）

人民法院报：https://www.rmfyb.com//content/202606/11/article_1027837_1391887561_6655418.html